Presentamos el nuevo Seguro D&O para Directivos y Administradores

Te presentamos el nuevo Seguro D&O para Directivos y Administradores de Varela y Ayala, porque sabemos lo importante que es estar asegurado cuando eres responsable de una compañía. Para saber si eres uno de los trabajadores que puede estar en riesgo de tu empresa, sólo tienes que responder a unas sencillas preguntas:

• ¿Eres administrador de una empresa, directivo, alto cargo o personal con mando?
• ¿Tomas decisiones que afectan al negocio o a su administración?
• ¿Sabes qué ocurre si ocasionas daños a la empresa o sus trabajadores o los hace otro miembro de gobierno si no tomas las medidas necesarias para exonerar tu responsabilidad?

Como alto cargo, o administrador de una sociedad, debes responder personalmente con tu patrimonio (personal e incluso familiar) por los daños a la propia sociedad, a accionistas, socios, clientes, acreedores o empleados de la misma. No solo por tus actos, sino también por aquellos que puedan realizar otro miembro del órgano de gobierno si no has tomado las medidas previstas por la ley. Esta responsabilidad, además, no está recogida en las pólizas de responsabilidad general habituales.

A continuación, te contamos algunos detalles a tener en cuenta si eres administrador de una sociedad, directivo, ejecutivo o simplemente tomas decisiones en la empresa, ya que para tener responsabilidad civil por acciones u omisiones no es necesario ser alto cargo de la misma.

Comenzaremos hablando de la legislación aplicable a esta responsabilidad:

1.- Ley de Sociedades de Capital, LSC.

2.- Ley de Transparencia, la Ley Concursal.

3.- Ley de Mercado de Valores (salvo el Título X, derogado por la nueva LSC).

4.- Todas las vigentes en otros países de aplicación cuando la actividad de la sociedad se extiende más allá de nuestras fronteras.

5.- Cooperativas: Ley 27/1999 de 16 de Julio, Art. 35.3 y 43

6.- Fundaciones: Ley 50/2002 de 26 de Diciembre, Art.17

7.- Asociaciones: Ley Orgánica 1/2002 de22 de Marzo, Art.15

8.- Cámaras de Comercio: Ley3/1993 de 22 de Marzo, Art. 23

9.- Mutualidades de Previsión Social: Real Decreto 1430/2002 de 27 de Diciembre, Art.41

10.- Ley Concursal 22/2003 de 9 de Julio, y la responsabilidad que la misma Ley imputa a los administradores y directivos.

Una vez enumerada la legislación, podemos formular la siguiente pregunta, ¿En qué se basa esta responsabilidad?

• El deber de diligencia y lealtad de un ordenado empresario reflejado en la Ley de Sociedades de Capital se espera mientras ejerza su trabajo en la empresa y después de que terminen sus funciones en ella, sobre todo en temas que sean confidenciales.
• Partiendo de los artículos 225, 226, 236 y 237 de la Ley de Sociedades del Capital, son responsables de la infracción los administradores de la sociedad infractora y, en su caso, los de la sociedad dominante que hayan inducido a cometer la infracción. Se considerarán administradores a los miembros del consejo de administración y los directivos con poder de representación de la sociedad infractora.
• Se podrá ejercer la acción individual, por las responsabilidades de los Administradores, que puedan corresponder a los socios y a otros terceros perjudicados, por actos de aquellos que puedan lesionar directamente los intereses de éstos.

Según la Ley de Sociedades Anónimas de 1989, se responsabiliza personalmente y con su patrimonio, de forma solidaria e ilimitada, a los encargados de la gestión de la empresa. Las acciones contra los administradores son las siguientes:

• Acción social de responsabilidad que la ejerce la propia Sociedad.
• Acción individual de responsabilidad que la ejercen los accionistas y terceros.
• Responsabilidad en disolución de la Sociedad. No convocar Junta General en plazo, solicitar la disolución judicial si en la Junta no se acuerda la disolución o no se subsana la causa de la misma y se continúa con la actividad.

Pero, ¿Cuáles son las posibles responsabilidades?

1.- Por daños. Artículos 236 y 237 de la LSC. Acción u omisión ilícita

> Contraria a la Ley (ej.: convocar y asistir a Juntas, llevar libros actas y socios, representar a la sociedad, llevar contabilidad, formular y depositar cuentas, cumplir normativa fiscal, laboral, etc.).
> Contraria a Estatutos Sociales.
> Contraria a los acuerdos adoptados por la Junta o incumpliendo deberes inherentes al cargo.

2.- Por Deudas. Consecuencia de la omisión (Art. 367 LSC). Responsabilidad solidaria de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución. Presunción.

3.- Responsabilidad administrativa.

4.- Responsabilidad tributaria.

5.- Responsabilidad con motivo de las relaciones laborales.

Si estudiamos el código Penal, podemos extraer 3 conclusiones:

1.- Incrementan las consecuencias para los Administradores y Directivos:

> Nuevos Delitos (Corrupción entre particulares, Delitos bursátiles, Acoso laboral o mobbing).
> Mayores Penas.
> Procedimientos más ágiles.
> Incremento del riesgo penal.

2.- Posibilidad de Responsabilidad Penal de Persona Jurídica:

> Determinados delitos.
> En su nombre y en su provecho.
> Administradores y representantes.
> Empleados sin el debido control para evitarlo.

3.- Incremento de penas en causas delictivas ya contempladas (LO 10/1995):

> Delitos fiscales.
> Delitos contra la SS.
> Alzamiento de bienes.
> Delitos medioambientales.
> Urbanismo.

Para poder verlo más claro, os ponemos una serie de ejemplos reales, por supuesto sin datos, para no vulnerar la Ley, pero que podéis encontrar publicadas en diferentes webs online:

• Administrador fue condenado subsidiariamente al pago de los impuestos pendientes, así como a los correspondientes intereses de demora, sobre la base de que la sociedad había cesado en la actividad, dejó de presentar regularmente sus declaraciones tributarias, y el administrador no promovió la disolución y liquidación de la sociedad. Se entabló una acción de responsabilidad contra los administradores de una sociedad, quienes, teniendo conocimiento y tiempo para comprobar los problemas económicos por los que atravesaba la compañía, incumplieron la obligación de convocar la Junta General para acordar la disolución de la misma. Los administradores fueron condenados, solidariamente con la sociedad, al pago de las deudas de ésta.
• La Comisión Ejecutiva del Banco de España inició una investigación y, posterior procedimiento sancionador contra los administradores y el director general de una entidad financiera por no haber respetado las normas reguladoras.
• Los empleados de una empresa hotelera solicitaron la declaración de concurso culpable de la sociedad. El Juzgado de lo Mercantil estimó que el concurso debía efectivamente declararse culpable pues los administradores no habían solicitado la declaración de concurso en el plazo de dos meses legalmente previsto al efecto. La sentencia condenó a los administradores al pago del déficit patrimonial de la sociedad.
• Director financiero de una empresa de servicios financieros que dejaba la entidad fue demandado por irregularidades contables y por deudas que hasta el momento de la salida del directivo no fueron conocidas por la sociedad.
• Proveedor de materiales reclamó al director comercial y al presidente de una empresa de construcción por la insolvencia de su empresa derivado de la tardanza en el pago.
• Demanda abierta de un Ayuntamiento a un administrador de una sociedad por la interpretación de un contrato que regulaba la propiedad de un solar.
• Accionista minoritario de una empresa de distribución demandó a todo el órgano de administración por entender que una modificación estatutaria ordenada por el accionista mayoritario, que ponía innumerables dificultades a la enajenación de acciones para accionistas con menos del 25%, causó un perjuicio a los accionistas minoritarios.
• Directivos de empresa familiar se demandaron unos a los otros, ya que cada demandante consideraba que la otra parte había sido el culpable de las pérdidas de la empresa en la anualidad anterior.
• Acreedores de una empresa solicitaron la declaración de concurso de la sociedad. El Juzgado de lo Mercantil estimó que el concurso debía declarase culpable pues los administradores no habían solicitado la declaración de concurso en el plazo de dos meses legalmente previsto al efecto. La Sentencia condenó a los administradores al pago del déficit patrimonial de la sociedad.
• Accionistas demandaron al Director General de una sociedad por la pérdida derivada de un incendio que debería haber estado cubierto por una póliza de daños y ésta no se contrató por reducción de costes.

Y con todo esto, ¿Qué es un seguro de D&O? y ¿Cómo podemos protegerte ante estos riesgos?

Para proteger a los administradores de casos parecidos a los que se han nombrado en el punto anterior, existen los seguros D&O (Directors and Officers). Su finalidad es la de proteger a los administradores o altos cargos frente a los riesgos personales y financieros que puedan tener derivados de la gestión de compañías o entidades.

Las coberturas habituales son:

• Responsabilidad Civil de los Administradores y Altos Cargos.
• Reembolso a la Compañía.
• Adelanto de Gastos de Defensa judicial o extrajudicial.
• Gastos de Representación Legal en una investigación.
• Gastos de Inspección en materia de Defensa de la Competencia
• Gastos de Extradición.
• Gastos de Publicidad.
• Gastos de Gerencia de Riesgos.
• Fianzas Civiles y Gastos de Constitución de Fianzas Penales.
• Reclamaciones por Prácticas Laborales con cobertura a la entidad.
• Cobertura automática para nuevas Sociedades Filiales.
• Cobertura automática en Sociedades Participadas.
• Antiguos Administradores y Altos Cargos (4 años).
• Cobertura a la entidad en Operaciones de Valores.
• Sanciones Administrativas.
• Responsabilidad Concursal.
• Gastos de Constitución del Aval Concursal.
• Inhabilitación Profesional de los Administradores y Altos Cargos.
• Gastos de Constitución del Aval en evitación del embargo preventivo.
• Responsabilidad Tributaria.

Es un seguro que está disponible para los siguientes perfiles profesionales:

• Administradores y directivos actuales, pasados o futuros del tomador.
• Administradores y directivos de filiales actuales o antiguas.
• Representantes permanentes en entidades participadas actuales o antiguas.
• Fundador de la sociedad.
• Empleados: mientras desempeñen labores de gestión o supervision; con respecto a una reclamación por práctica de empleo indebida o mientras sean codemandados.
• Gerente de riesgos, secretario, vicesecretario del Consejo de Administración.
• Cónyuge o pareja de hecho, así como el heredero, legatario y/o albacea.

¿Quiénes pueden ser reclamados?

• Administradores únicos, solidarios y/o mancomunados.
• Administradores de hecho: No ocupan cargo, pero influyen de facto en la gestión.
• Administradores de derecho: Nombrados por Junta Accionistas. Designados formalmente e inscritos.
• Administrador persona jurídica: Designación de representante persona física para ejercer el cargo.
• Directivos o altos cargos de dirección.
• Cualquier empleado, apoderado y persona con cargo de responsabilidad en la empresa.
• ATENCIÓN: los jueces pueden imputar a directivos por sus atribuciones, aunque no tenga poderes legales.

¿Quiénes pueden reclamar?

• Liquidadores, debido a los procesos de insolvencia, quiebra, declaración de concurso.
• Competidores, por la ruptura de prácticas legales del mercado.
• Acreedores, por comercio ilegal o fraudulento.
• Proveedores y clientes.
• Organismos gubernamentales, por violación de regulaciones de exportación, aspectos impositivos, sanciones administrativas…
• Accionistas y socios por alegar una mala gestión, administración…
• Empleados.

Es importante, para terminar, definir las responsabilidades por las que pueden ser reclamados:

Ante la propia sociedad, ante organismos reguladores, ante acreedores, ante otros terceros perjudicados, alegando una mala administración, gestión o negligencia de los administradores o directivos de su compañía.

Las estadísticas demuestran que la mayoría de reclamaciones D&O se producen en empresas familiares, fundamentalmente en las que son pequeñas y/o medianas.

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Miriam Barca Soler